RESUMEN: Se condenó al imputado como autor del delito consumado de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y tenencia ilegal de munición a la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo, accesorias legales, sin costas. Defensa interpone recurso de nulidad fundado en el art.373 b) del CPP, por errónea aplicación del art. 11 n.6 del CP, al no considerar concurrente la atenuante, pues el acusado solo mantiene condenas pretéritas por hechos cuando era menor de edad. Argumenta que existe normativa que distingue y trata de manera diversa a adultos y menores de edad.
Luego, la defensa cuestiona la pena impuesta.
Indica que se reconoce el art. 11 n.9 del CP y al no considerarse agravante alguna, se debió regular la pena en su grado mínimo, por lo expuesto, solicita se declare la nulidad de juicio oral y de la sentencia.
CORTE: …» para que opere la minorante se exige una conducta anterior irreprochable, es decir, exenta de reproche y, por tanto, para gozar de la atenuación no es necesario que se demuestre que el sentenciado ha llevado una vida ejemplar o particularmente virtuosa, pero evidentemente obsta a apreciar la concurrencia de esa irreprochabilidad el hecho de mantener el acusado seis condenas anteriores, tres de ellas por hechos que según la ley se califican de crímenes….
Las condenas que se imponen a menores de edad por hechos constitutivos de delito impiden estimar que gozan de conducta anterior irreprochable y, por consiguiente, que concurre la atenuante del citado N° 6 del art. 11 del CP y cuestión distinta, como ha resuelto la jurisprudencia, es que esas condenas no puedan ser consideradas para otros fines, como es la apreciación de la reincidencia, pues el fundamento en uno y otro caso es enteramente
distinto. En razón de lo anterior, habrá de descartarse que el fallo haya incurrido en el primer yerro que se le atribuye.
En cuanto a la pena. La pena en abstracto del delito de porte ilegal de arma de fuego prohibida del art. 13 inciso primero de la Ley 17798 es la presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. El inciso segundo del art. 17 B, prescribe que no se toman en consideración los arts. 65 al 69 CP, y se determina su cuantía dentro de los limites de cada pena señalada en atención al número y entidad de circunstancias atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, por tanto, el tribunal fija la extension de la pena en concreto dentro del marco rígido, tal como se hizo con el condenado.
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso de nulidad.
CONSIDERANDO RELEVANTE: «Tercero: Que el fallo objeto del recurso señala, en lo que interesa, que se “discrepa de la posición de la defensa en cuanto a que su defendido goza de irreprochable conducta anterior porque para estos efectos no se consideran las anotaciones como adolescente, lo que no es así. Por lo que no cuenta con la atenuante de irreprochable conducta anterior del N° 6 del artículo 11 del Código Penal”. Añade que, “por el contrario, concurre la minorante del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, pues el sentenciado reconoció la
fecha y día en que portaba el arma, aunque dijo ser a fogueo, que la arrojó y que fue detenido solamente él, en circunstancias que andaba con dos amigos más”. Ahora bien, en cuanto al primer reproche que se dirige al fallo, el aludido N° 6 del artículo 11 del Código Penal consagra como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. Como puede apreciarse, de acuerdo a la norma, para que opere la minorante se exige una conducta anterior irreprochable, es decir, exenta de
reproche y, por tanto, para gozar de la atenuación no es necesario que se demuestre que el sentenciado ha llevado una vida ejemplar o particularmente virtuosa, pero evidentemente obsta a apreciar la concurrencia de esa irreprochabilidad el hecho de mantener el acusado seis condenas anteriores, tres de ellas por hechos que según la ley se califican de crímenes. La jurisprudencia uniformemente ha reconocido la minorante a quien carece de condenas por sentencia ejecutoriada por hechos ocurridos con anterioridad al actual juzgamiento y dictadas también con anterioridad al inicio de éste, presupuesto que no se satisface respecto de Boris Marley Rojas Morales. Las condenas que se imponen a menores de edad por hechos constitutivos de delito impiden estimar que gozan de conducta anterior irreprochable y, por consiguiente, que concurre la atenuante del citado N° 6 del artículo 11 del Código Penal y cuestión distinta, como ha resuelto la jurisprudencia, es que esas condenas no puedan ser consideradas para otros fines, como es la apreciación de la reincidencia, pues el fundamento en uno y otro caso es enteramente
distinto. En razón de lo anterior, habrá de descartarse que el fallo haya
incurrido en el primer yerro que se le atribuye.»
ROL TRIBUNAL ORIGEN: 149-2022 7º TOP Santiago