DEFENSA DISCUTE EL INDICIO QUE TUVO EN VISTA CARABINEROS PARA PROCEDER A ACTUAR
RESUMEN: Se condena al sentenciado a una pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa 1/3 UTM y accesorias legales, por el delito de autor del delito de trafico ilícito de una pequeña cantidad de sustancias en grado de consumado. Se sustituyo la pena a la libertad vigilada intensiva.
Defensa deduce recurso de nulidad contra la sentencia, por la causal del art. 373 a) en relación al art. 19 numerales 2 inciso 1, 3 inciso 5, art. 19 n.7 letras b) y c) CPR
Alega que la prueba del MP adolece de ilicitud en su obtención, toda vez que los funcionarios policiales fueron contestes en señalar que su actuar, amparado en el art. 85 obedeció al hecho que, en un patrullaje preventivo observaron desde una distancia de 6 metros, a dos sujetos sentados uno frente al otro, uno de los cuales fumaba cigarrillo artesanal mientras que el otro ( acusado) se encontraba con una bolsa de color rojo con blanco… descienden rápidamente del auto policial, encontrando en el lugar un fuerte olor a marihuana, oportunidad en la cual la otra persona que acompañaba al acusado arrojo un cigarrillo al suelo.
Defensa indica que el indicio debe ser claro y preciso, el cual debe ser verificable por los propios sentidos, pero nada de lo anterior ocurrió.
Se pide anular la sentencia y el juicio oral, realización de un nuevo juicio oral excluyéndose la prueba de cargo.
CS: los indicios que funcionarios policiales tuvieron a la vista consistió primero en advertir que el acompañante fumaba cigarrillo artesanal y una vez en el lugar percibir olor a marihuana, ambas afirmaciones de carácter subjetivo que no dan cuenta de ningún elemento del cual pueda desprenderse algún indicio de que el acusado y su acompañante intentaban o se disponían a cometer delito, sino solo de la impresión o interpretación que hacen los policías de su percepción olfativa. Tal impresión es subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos del art. 85 CPP, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de identidad debe, necesariamente y dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello susceptible de ser objeto de revisión judicial. Como ya lo ha resuelto esta Corte, el solo hecho de percibir olor a marihuana no satisface la exigencia de un signo ostensible del tráfico de drogas.
Y respecto a las restantes circunstancias consideradas por los juzgadores del grado como indiciarias de la comisión de un delito carecen de relevancia, son simples conjeturas que no encuentran sustento en las máximas de la experiencia. Además no se advierte ninguna de las restantes hipótesis que contempla el art. 85 CPP y no es posible sostener una hipótesis de las contempladas en el art. 130 CPP que habilite al personal policial practicar el registro, de manera que ante la ausencia de indicios cualquier medida restrictiva de derechos del imputado ha debido ser autorizada por el juez competente, vulnerándose el derecho del imputado a un procedimiento justo y racional que debía que debía desarrollarse con apego irrestricto a todos los derechos y garantías constitucionales que reconoce el legislador, de modo que toda la evidencia en el procedimiento resulta ser ilícita y esta misma calidad tiene, toda la prueba posterior que de ella deriva.
Se acoge el recurso de nulidad, se invalida la sentencia y el juicio. Se retrotraerá la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de la totalidad de la prueba ofrecida por el MP.
CONSIDERANDO RELEVANTE: Decimotercero: Que, conforme lo antes expuesto, la conclusión a la que arribaron los juzgadores de la instancia, no resulta aceptable para este tribunal, ya que se ha señalado reiteradamente, en lo atingente a la garantía constitucional del debido proceso, que el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por la Constitución Política de la República no conforman aquello que los jueces están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración. Lo anterior es así porque “sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo. Si ello es así –y así parece ser los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es sólo que su ‘verdad’ resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración”. (Vives Antón, Tomás, “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, Jornadas sobre la justicia penal, citado por Jacobo López Barja de Quiroga en “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Thompson Aranzadi, 2004, p. 947). Semejante comprensión de los intereses en juego en la decisión de los conflictos penales y la incidencia del respeto de las garantías constitucionales involucradas en la persecución, tiene su adecuada recepción en el inciso 3° del artículo 276 del Código Procesal Penal que dispone, en lo relativo a la discusión planteada en autos, que el “juez excluirá las pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales”.
ROL TRIBUNAL ORIGEN: 5980-2019 2 JG STGO